Однією з найбільш очікуваних новацій у законодавстві є набрання сили новим Законом України «Про зайнятість населення». При цьому це стосується діяльності підприємств з налагодженими схемами роботи, зокрема тих, що надають послуги з аутсорсінгу (передача суб’єктом господарювання частини виробничих завдань, або процесів іншим суб’єктам господарювання) та аутстафінгу (вивід персоналу за штат компанії-замовника і оформлення його у штат компанії-провайдера).
Зокрема цікавою була наступна схема роботи у сфері надання широкого спектру послуг (від сантехнічних до аудиторських): основна компанія, що акумулювала прибуток (надалі – Основна компанія) укладала договори з окремими ФОП, що знаходилися на єдиному податку. В рамках цих договорів спеціалісти основної компанії надавали усі необхідні послуги у рамках здійснення діяльності, що ними офіційно займався ФОП, а сама компанія отримувала прибуток за надані послуги. В той же час основний прибуток від клієнтів акумулювався на ФОП, що знаходився на єдиному податку. Схема є простою та зрозумілою, дозволяє управляти грошовими потоками та не зобов’язує вести складний облік найманих очікуванихшпрацівників у ФОП.
Новий Закон України «Про зайнятість населення» (надалі – Закон про зайнятість), який набирає чинності з 01.01.2013 року по новому регулює подібні відносини.
Доцільно зупинитися на наступних моментах, що по-новому регулюються Законом.
1. Необхідність отримання дозволу.
Відповідно до ст. 39 Закону про зайнятість діяльність суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.
Цією ж статтею Закону про зайнятість встановлено, що суб'єкти господарювання - роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов'язані:
1) укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника;
2) виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи;
3) забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку;
4) нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування на користь працівника відповідно до класів професійного ризику виробництва, до якого віднесено роботодавця, який застосовує працю працівника;
5) не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.
Частина друга вищезгаданої статті фактично забороняє діяльність суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без дозволу.
Тим більше, що саме у такому контексті прописана норма про відповідальність за діяльність без дозволу. Так за ст.53 Закону про зайнятість встановлено, що наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без отримання відповідного дозволу стягується штраф у двадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої на момент виявлення порушення (станом на 01.12.2012 становитиме 22680,00 грн.).
Враховуючи фіскальну направленість вказаних норм, серйозну відповідальність за діяльність без дозволу, можна з великою долею ймовірності стверджувати, що контролюючі органи будуть ретельно перевіряти подібні схеми та нараховувати відповідні санкції за діяльність без вищезгаданого дозволу.
Отже для гарантування нормальної роботи підприємства та уникнення значних фінансових санкцій варто отримати відповідний дозвіл. Щоправда наразі відсутній порядок подання документів та отримання дозволу.
Вимога Закону отримувати дозвіл за умови наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця стосується як аутсорсінгу та аутстафінгу, оскільки і при аутстафінгу також здійснюється наймання працівників одним роботодавцем та подальше направлення для виконання роботи у компанії, яка в подальшому використовує працю співробітника. Варто зазначити, що Закон про зайнятість не говорить про ціль та мету здійснення подібних робіт та не деталізує питання. Враховуючи фіскальну спрямованість Закону можна очікувати, що дані форми переведення працівників будуть розглядатися контролюючими органами як такі, що потребують отримання дозволу.
В даному випадку дозвіл має отримувати компанія зі штату якої виводяться працівники. У рамках схеми застосовуваної Основною компанією обов’язок отримання дозволу так само лежить саме на цій компанії.
2. Постановка на облік та подання звітності.
Згідно зі ст. 36 Закону про зайнятість перелік суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у інших роботодавців, формується та ведеться центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.
Порядок внесення таких суб’єктів до цього переліку та критерії внесення наразі не встановлено. Можна припустити, що подібні переліки будуть складатися у відповідності із кодами КВЕД, заявленими підприємством.
Також Законом покладено обов’язок на подібних суб’єктів подавати територіальним органам центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, відомості про чисельність працевлаштованих ними осіб у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, за погодженням з центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної політики у галузі статистики.
Станом на даний момент такого Порядку немає.
При цьому Закон про зайнятість встановлює відповідальність за неподання або порушення порядку подання суб'єктом господарювання, який надає послуги з посередництва у працевлаштуванні, відповідно до цього Закону відомостей про працевлаштованих ним осіб стягується штраф у двократному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої на момент виявлення порушення (станом на 01.12.2012 року - 2268,00 грн.).
3. Можлива заборона ведення діяльності з аутсорсингу.
Ч. 4 ст.39 Закону про зайнятість говорить про те, що Суб'єкту господарювання заборонено направляти працівників на робочі місця до роботодавця, в якого:
1) протягом року скорочено чисельність (штат) працівників;
2) не дотримано нормативу чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва;
3) залучаються працівники для виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва.
Повторюються такі вимоги у ст. 50 вищезгаданого Закону. Так роботодавцям забороняється:
1) висувати будь-які вимоги дискримінаційного характеру в оголошеннях (рекламі) про роботу та під час проведення добору працівників, а також вимагати від осіб, які шукають роботу, подання відомостей про особисте життя;
2) застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин;
3) залучати до роботи працівників, що наймаються суб'єктами господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, для подальшого виконання ними роботи на інших підприємствах, в установах та організаціях у разі, коли у такого роботодавця:
- протягом року здійснено скорочення чисельності (штату) працюючих;
- не дотримано нормативу чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва;
- передбачається виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва.
Яким саме має бути скорочення чисельності працюючих у такого роботодавця не вказано. У даному випадку доцільно дочекатися роз’яснення норми з боку Державної служби зайнятості, до цього не проводячи офіційного скорочення штату.
Варто зазначити, що у п. 2-3 ч. 4 ст. 39 та пп. 2-3 п. 3 ст. 50 Закону про зайнятість мова йде про технологічні процеси основного виробництва. Економічна теорія визначає виробництво як створення матеріального продукту. Що відповідно не включає надання послуг.
Водночас класифікатором видів економічної діяльності 2010 року визначено, що «Виробництво - це економічна діяльність, результатом якої є продукція. Це поняття використовують для позначення всіх видів економічної діяльності.
Термін «виробництво» призначено не тільки стосовно сільського господарства, добувної або переробної промисловості. Його використовують також стосовно сфери послуг. Для позначення виробництва можуть використовувати і точніші терміни: надання послуг, оброблення, перероблення тощо залежно від сфери діяльності. Обсяг виробництва вимірюють за допомогою різних методів у натуральному чи вартісному вираженні».
Враховуючи, що більш детальних визначень, в тому числі й на рівні законів, законодавство не містить питання щодо застосування приписів вищевказаних статей до відносин у сфері надання послуг є дискусійним та потребує роз’яснень з боку Міністерства соціальної політики України.
Таким чином існує ризик, що при перевірках буде застосуватися розширене тлумачення терміну «Виробництво», із можливим застосуванням санкцій.
При цьому варто відзначити, що законодавством також не встановлено визначення основної та неосновної професії. Єдине визначення основної професії міститься у Наказі Мінохорониздоров’я "Про затвердження Порядку та Критеріїв встановлення медико-соціальними експертними комісіями ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках працівникам, яким заподіяно ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням трудових обов'язків" від 05.06.2012 N 420, а саме професія, що безпосередньо передувала трудовому каліцтву чи професійному захворюванню чи та, в якій досягнута найвища кваліфікація (найвища заробітна плата), а для осіб некваліфікованої праці - та, що виконувалась тривалий час. Вказане визначення очевидно стосується інших правовідносин та може бути застосоване у нашому випадку лише побічно.
Виходячи з вищевказаного визначення та підходу Довідників кваліфікаційних характеристик професій працівників можна рекомендувати у відповідних договорах про надання послуг і забезпечення персоналом вказувати функціональні обов’язки працівників, що направляються до ФОП як такі, що за змістом є допоміжними, а не основними.
Відносно нормативу чисельності працівників основних професій, то його встановлення регулюється Методикою розрахунку чисельності окремих категорій працівників на основі норм з праці, затвердженою наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 4 вересня 2000 р. № 22. Ця Методика визначає порядок обрахунку необхідної та штатної чисельності працівників.
Необхідна (нормативна) чисельність працівників – це кількість працівників, потрібна для своєчасного та якісного виконання певного обсягу робіт з дотриманням встановлених режимів праці та відпочинку.
Для розрахунку чисельності персоналу можуть використовуватися різні види норм праці – норми часу, виробітку, чисельності або обслуговування. При цьому норми, що використовуються, мають враховувати як оперативний час, так і підготовчо-заключний час, час на обслуговування робочого місця, час на відпочинок та особисті потреби працівників, а в разі потреби також час технологічних перерв.
Не проводячи детальний аналіз численних та доволі складних методів визначення вищезгаданих нормативів, можемо відзначити, що вказані норми обраховуються самим підприємством чи ФОП на підставі доволі таки умовних та довільних показників, отже можуть коригуватися залежно від виробничої необхідності. До того законодавство не встановлює можливості перевірки нормативів з боку контролюючих органів.
Таким чином новим законом суттєво ускладнюється життя для компаній які працюють за вищеописаними схемами, при цьому конкретного порядку отримання дозвільних документів на даний момент немає.
Будемо сподіватися, що законодавець деталізує регламентування складних питань у сфері посередництва на ринку праці протягом найближчого часу.
Володимир Єніч
Адвокат «Юридична компанія Дешунін і партнери».
Опубліковано в "Бухгалтер и закон"